Reconozco el esfuerzo realizado para actualizar la norma jurídica que crea y regula este tipo especial de propiedad llamada Propiedad Horizontal (PH).
No obstante ello, me corresponde señalar que, a mi criterio, no se le dio a esta ley el análisis teórico y jurídico correcto ni la paciencia y estudio que requiere una ley muy especializada, cuyos efectos impactan a más de la mitad de la población de la ciudad de Panamá que vive en este tipo especial de propiedad y que también comparte una buena porción de su actividad en inmuebles sometidos a la propiedad horizontal, como son los malls y edificios de oficina.
No llegué a entender el apuro del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial (Miviot) y de algunos diputados en aprobar esta ley sin hacer la revisión pausada y analítica que se requería. Esto trae como consecuencia que la ley tenga sus imperfecciones. Es cierto que no existe la ley perfecta, pero también es cierto que pudimos llegar muy cerca de la perfección, el país se lo merecía y los que viven en este tipo de propiedad, también.
Señalo algunos de los temas que no fueron debidamente analizados y no se tomaron en cuenta criterios opuestos a la corriente de algunos participantes, muchos de ellos no dominan la materia y su actividad profesional no estaba directamente vinculada al campo del derecho y menos del de la propiedad horizontal.
Así, tenemos que no se consideró el importantísimo papel del coeficiente de participación en la propiedad horizontal. En todos los países en donde existe este tipo de propiedad, el coeficiente de participación desempeña un papel esencial para, por ejemplo, el cuórum de las asambleas, el pago de las cuotas de gastos comunes, el porcentaje para adoptar ciertos acuerdos dentro del inmueble.
El coeficiente de participación indica la porción de la cual cada propietario es dueño en el inmueble; por lo tanto, si la propiedad horizontal regula, entre otras cosas, la relación de los propietarios con los bienes comunes, lo atinado era tomarlo en cuenta para las decisiones fundamentales dentro del inmueble. Se ha seguido el viejo, obsoleto y abandonado sistema de metros cuadrados para pagar las cuotas de gastos comunes, cuando lo que procede es pagar gastos comunes de acuerdo a aquello de lo que soy dueño. Muchos problemas y malas interpretaciones se terminarían utilizando este casi universal método para pagar gastos comunes y para tomar decisiones.
El pago de los gastos comunes por coeficiente de participación no es otra cosa que el principio de proporcionalidad de las cargas, que rige en propiedad horizontal. Debo pagar gastos comunes de acuerdo con aquello de lo que soy dueño. No es raro encontrar unidades inmobiliarias con menos metraje que otras, pero que por su ubicación en el inmueble o por otras circunstancias, tienen mayor valor económico y, por lo tanto, mayor coeficiente de participación. Lo mismo sucede con aquellas unidades inmobiliarias que, por estar en planta baja, tienen un patio interior contiguo; y que, por su ubicación, ese patio interior es un bien común de uso exclusivo, así se haya incluido como parte de la unidad inmobiliaria. Esas unidades inmobiliarias tiene más coeficiente de participación que otras, por tener un mayor valor, y le debe corresponder pagar más.
Los cuórums deben formarse de acuerdo a los coeficientes de participación, y las decisiones de la asamblea también. Si el reglamento de copropiedad regula la relación entre el propietario con respecto a los bienes comunes, entre más proporción en los bienes comunes tenga un propietario, así mismo debe ser tomado en cuenta para el cuórum. Tiene un determinado porcentaje de interés de acuerdo a aquello de lo que es dueño, y las decisiones de la asamblea de propietarios que requieren de un porcentaje específico para su aprobación, deben tomarse según sean los porcentajes de lo que se es dueño.
Erróneamente, la posición oficial de la Dirección de Propiedad Horizontal del Ministerio de Vivienda y Ordenamiento Territorial, a través del Decreto Ejecutivo n.o 151 de 16 de junio del año 2020, considera que el coeficiente de participación solo tiene efecto para calcular los gastos comunes. No cumple ninguna otra función. Este criterio no tiene fundamento teórico ni práctico. Olvida que los gastos comunes se llevan en función de todo el inmueble considerado como una unidad y en proporción a cada una de sus partes (unidades inmobiliarias). Por ello, la proporción de cada una de sus partes está relacionada con el coeficiente de participación.
El artículo 38 del Decreto n.o 151, en su segundo párrafo, dice: «De conformidad con lo dispuesto en la ley 31 de 18 de junio de 2010, el coeficiente de participación es proporcional al valor de la unidad inmobiliaria en relación al valor total del inmueble, por lo que no necesariamente, el coeficiente de participación es directamente proporcional a la cuota de gastos comunes, toda vez que esta última debe ser establecida en atención a los gastos comunes que deban cubrirse».
Exactamente lo que dice esa norma es la razón jurídica para que los gastos comunes se calculen de acuerdo al coeficiente de participación. De la misma manera, las decisiones en la PH deben tomarse de acuerdo a lo que cada unidad «pesa» en el total; es decir, lo que representa una unidad inmobiliaria en el coeficiente de participación con respecto a las demás unidades inmobiliarias.
No haber usado el sistema de coeficiente de participación viola el principio de básico de la propiedad horizontal, de proporcionalidad de las cargas según aquello de lo que cada propietario es dueño.
No se separaron adecuadamente los roles, y su evolución dentro de la propiedad horizontal, que tienen el promotor, el primer propietario y el copropietario. El que fue promotor deja de serlo al inscribirse, en el Registro Público, el título constitutivo mediante el cual se incorpora el inmueble al régimen de la propiedad horizontal. Incorporado el inmueble a la PH, ese que fue promotor evoluciona o se transforma en primer propietario, pues todas las unidades inmobiliarias nacen inscritas a su nombre. Una vez traspasa la primera unidad, vuelve a transformarse y pasa a ser copropietario. En cada etapa, sus roles son distintos y sus obligaciones también lo son.
El promotor tiene una vinculación con un promitente comprador. Es una relación bilateral no relacionada directamente con la propiedad horizontal, pues al celebrar el contrato de promesa de compraventa, el inmueble como PH no existe. En el momento de celebrar el contrato de promesa de compraventa, no existen derechos reales para ninguna de las partes. Cuanto más, hay derechos personales. La relación queda enmarcada dentro de la materia de contratos y obligaciones.
Lo más que puede haber son cláusulas en las que el promitente comprador se obliga, por ejemplo, a aceptar la junta directiva que el promitente vendedor (promotor) designe en el inmueble futuro, que habrá incorporarse en el sistema de PH. Puede declarar que aceptará el reglamento de copropiedad, pero en ningún caso esas obligaciones atan ni obligan a la futura persona jurídica que se llamará «propiedad horizontal». En este caso, estamos ante lo que se llama prehorizontalidad.
Por esa misma razón, la figura del promotor se extingue una vez se inscribe el título constitutivo en el Registro Público. La relación de este con el promitente comprador es una obligación de hacer, pero sigue siendo bilateral. Inscrito el reglamento de copropiedad, ese que fue promotor evoluciona o se transforma y pasa a ser primer propietario, pues todas las fincas que nacen de la inscripción del título constitutivo lo son a nombre del que fue promotor y que ahora, por razón de la inscripción, pasa a ser un primer propietario. Cuando traspase la primera unidad inmobiliaria, vuelve a transformarse o a evolucionar para convertirse en copropietario.
En consecuencia, no puede la ley otorgarle privilegios a un promotor cuya vida y relación con la PH es muy limitada, y está más relacionado con los futuros propietarios.
No se separaron adecuadamente tres figuras muy distintas y con roles y obligaciones distintas: el promotor, el primer propietario y el copropietario
El apelativo propiedad horizontal se usa a veces como sinónimo de unidad inmobiliaria; otras, como sinónimo de edificio; otras, como sinónimo de la ley que regula la materia y en otras, como sinónimo de inmueble.
Se ha usado inadecuadamente la frase propiedad horizontal y se confunde con otros términos
Se ha insistido en mantener las reservas en beneficio del que fue promotor. La reserva no es otra cosa que un «germen de propiedad», por llamarlo de alguna manera, pues no es propiedad plena, está en germen, en semilla, esperando que el que fue promotor y que ya no lo es, decida hacer nacer ese derecho en perjuicio de los propietarios. Toda reserva solo puede recaer sobre bienes comunes y estos ya están distribuidos en un 100% en la tabla de valores o coeficiente de participación. La reserva de propiedad a favor del promotor sobre áreas que son 100% comunes es un abuso de derecho, un enriquecimiento ilícito, máxime cuando muchas de esas áreas reservadas son «vendidas» sin contar con un número de finca. En un inmueble sometido al régimen de la propiedad horizontal, solo hay bienes comunes y bienes privados; estos últimos son bienes inmuebles, y para poder traspasarlos se requiere que tengan un número de finca y un copropietario, ambos inscritos en el Registro Público. Esto no sucede cuando el promotor vende bienes «reservados».
La propiedad horizontal es un derecho real autónomo. El objeto sobre el que recae es muy distinto al común, pues para la existencia de ese objeto se requiere estar integrado por una parte privada y una parte común, que forman un todo inescindible. El derecho de propiedad está limitado, sujeto a reglas de obligatorio cumplimiento, lo que evita el ius abutendi característico de la propiedad común.
Para la existencia de ese derecho real tenemos dos elementos: el titular del derecho y la cosa sobre el cual recae o se ejerce ese derecho. De los derechos reales nacen acciones reales.
En las «reservas de promotor», estamos ante un derecho personal. Este requiere de tres elementos: un sujeto activo o acreedor, un sujeto pasivo o deudor y la prestación que se debe. Si hay una reserva a favor de un promotor, estamos ante los tres elementos de los derechos personales. El sujeto pasivo es la asamblea de propietarios, el sujeto activo o acreedor es el promotor y la prestación que se debe es la de entregarle en propiedad ciertos bienes comunes del inmueble.
Ese derecho personal se extingue una vez el promotor deja de serlo al inscribirse el título constitutivo de la PH y pasa a ser primer propietario. Ese derecho personal no es transferible. Está concedido a la persona del promotor, y en su rol de primer propietario no se trasmite el derecho personal.
El rol de promotor, como dueño de la obra constructiva, tiene una relación muy breve con la PH. Mientras construye la obra, mientras tramita la aprobación de incorporación del inmueble al régimen de PH por parte de las autoridades correspondientes, mientras tramita la inscripción del título constitutivo, no existe la PH. Cuando esta surge a la vida jurídica, ya no es promotor, es primer propietario.
No hay que dejar de lado que en PH solo existen dos tipos de bienes: los privados, que por ser un inmueble deben estar inscritos en un registro público y contar con un número de finca, y los bienes comunes, que forman parte de los bienes privados en la proporción del coeficiente de participación, en una forma inescindible de estos. Ambos bienes, en la tabla de valores, están repartidos al 100%. No hay espacio ni posibilidad de que un promotor tenga bienes reservados, distribuidos los bienes de un PH, al 100%, entre sus propietarios.
Por ello, reservar estacionamientos, depósitos y otros bienes, solo es posible tomándolos de los bienes comunes; pero en la tabla de valores estos siguen distribuidos al 100%. Los estacionamientos y depósitos que el promotor declara «como exceso de los que por ley corresponden a cada unidad inmobiliaria», son bienes inmuebles que no tienen número de finca, por ser parte de los bienes comunes.
Se da la situación de que, por no estar previamente descritos e individualizados como dice la norma, no son bienes anejos; por lo tanto, no pueden formar parte de una unidad inmobiliaria. Por estas razones, no pueden, legalmente y matemáticamente, existir las «reservas del promotor» sobre depósitos y estacionamientos o cualquier otra área o espacio que pretenda vender.
La reserva es un germen de propiedad otorgada en el reglamento de copropiedad, en perjuicio de los propietarios, insisto.
