El “beneficiario final” no es una conjetura

El término beneficiario final cobra contenido gracias a la arquitectura diseñada por el Grupo de Acción Financiera International (GAFI) para su definición, en el contexto de las entidades y estructuras jurídicas.

Una definición que ha sido adoptada en coro por el Foro Global sobre Transparencia Fiscal, en sus estándares primordiales para el intercambio de información: intercambio de información previa solicitud (“EOIR”) y el intercambio automático de información (“AEOI”) bajo el formato conocido como Estándar Común de Reporte o “CRS”. Este último, además, construido sobre el Modelo 1 de Acuerdo Intergubernamental para la implementación de FATCA. En estos estándares internacionales, en todos, la definición de beneficiario final es la misma y obedece también al mismo mecanismo estándar para su determinación; es decir, todos los estándares hablan el mismo idioma armonizada y consistentemente.

En las últimas revisiones de pares, publicadas el pasado mes de agosto, sobre el cumplimiento con estándar “EOIR”, el Foro Global mantuvo las calificaciones de “Mayoritariamente Cumplidores” o “Largely Compliant” de Uruguay y Chile. Sin embargo, en ambos reportes, el Foro Global plasmó sus críticas a las dos definiciones legales internas de “beneficario final” de cada uno de estos países latinoamericanos, por considerar que no se adaptan con exactitud al estándar y que por lo tanto, presentan algunas deficiencias.

Es que el estándar es muy claro en su arquitectura, la cual resumo así: Si la entidad es del tipo que puede ser controlada por vía de la titularidad sobre su capital o patrimonio, entonces “beneficiario final” será en (i) principio cualquier persona natural que sea directa o indirectamente titular real de un porcentaje de participación específico que establezca el Derecho interno; (ii) la persona natural que ejerza el control “por otros medios”; o (iii) la persona natural que sea funcionario administrativo superior de la entidad.

Las opciones (i), (ii) y (iii) no son vías alternativas ni concurrentes, sino medidas graduales que deben ser aplicadas en cascada y en ese mismo y clarísimo orden. La aplicación de esta metodología, en el orden que debe ser aplicada, conlleva a que la institución que esté llevando a cabo la debida diligencia pueda llegar al “convencimiento” de que ha identificado y verificado quién es el “beneficiario final”, siguiendo una metodología clara que imprima seguridad jurídica para el beneficiario final y para la institución que esté realizando la debida diligencia. Es decir, el estándar está diseñado para evitar las conjeturas o las especulaciones acerca de quién es el beneficiario final.

En cuanto a los fideicomisos y fundaciones, el estándar establece que “beneficiarios finales” serán las personas físicas que actúen personalmente como fideicomitentes, fiduciarios y protectores, y las que sean beneficiarios (con algunas precisiones acerca de estos últimos). Importante es resaltar que se consideran “beneficiario final” estas personas físicas, en el contexto de los fideicomisos y las fundaciones, independientemente de que efectivamente ejerzan el control. Se trata de una consideración objetiva.

También incluye el estándar que cualquier persona natural que ejerza el control último efectivo sobre una entidad o estructura jurídica, debe ser considerada “beneficiario final”. En este caso, la consideración es subjetiva para el caso concreto.

Ahora bien, en Panamá tenemos varias, no una, definiciones de “beneficiario final” y sólo en la implementación de FATCA y el CRS nos hemos acogido a la definición utilizada en los estándares internacionales; es decir, solo en el contexto del intercambio automático de información.

En el contexto del EOIR, es decir, el intercambio de información previa solicitud, seguimos con las diversas definiciones sectoriales, adoptadas por cada regulador en su autónoma implementación de la Ley 23 de 2015; y como si fuera poco, la Ley 129 de 2020 que crea el el Sistema Privado y Único de Registro de Beneficiarios Finales de Personas Jurídicas, aporta una arquitectura para la definición que no es reflejo del estándar internacional GAFI.

Ninguna de las definiciones sectoriales del Derecho doméstico que serán medidas en la próxima revisión de pares del Foro Global sobre el cumplimiento de Panamá con el estándar EOIR, adoptan el estándar internacional. Más aún, crear un registro único para que sea alimentado con información que no se adapta al estándar internacional, en nuestra opinión, no contribuirá con la seguridad jurídica de los sujetos regulados ni del beneficiario final. Por el contrario, en mi leal saber y entender, considero que traerá más confusión a la plaza y que puede llegar a constituir un despropósito si la ley no se reforma oportunamente para poder reglamentarla apropiadamente.

Quizá el arte de la diplomacia logre una calificación de “Mayoritariamente Cumplidor” (que no es tampoco la calificación ideal) para Panamá respecto del estándar EOIR del Foro Global. Pienso que la tarea sería menos titánica si el aspecto técnico-jurídico pavimentase el camino lejos de empedrarlo.