Lo que deben conocer las empresas SEM para gozar del incentivo de impuesto sobre la renta

La semana pasada comentamos, a manera de introducción de este tema, los antecedentes y razones técnicas que llevaron a nuestro país a modificar las reglamentaciones y establecer guías que han de seguir los usuarios de los regímenes especiales de Sede de Empresas Multinacionales (SEM) y de Panamá Pacífico que llevan a cabo actividades geográficamente móviles (actividades móviles).

En la entrega de esta semana comenzaré a explicar con el mayor detalle posible los aspectos de importancia que han de observarse para gozar del incentivo de impuesto sobre la renta (ISLR) que se ofrecen a las actividades móviles del Régimen SEM y de cuyo cumplimiento dependerá el mantener la tributación del ISLR al 0% o 5%, en vez de la tasa ordinaria de 25% que aplica a las personas jurídicas según el Código Fiscal vigente.

En el caso de las empresas que operan en el Régimen SEM y con base al artículo 4 de la Ley 41 de 2007, los servicios que las mismas pueden prestar se consideran como actividades móviles y, en ese sentido, sujetas al cumplimiento del requisito de sustancia, por lo cual cobra relevancia, para el caso de cada empresa, revisar las actividades listada en la Licencia de este régimen que le otorgó en su momento el Ministerio de Comercio e Industrias, para concluir si todas las actividades autorizadas son las que realmente vienen prestando y, si es el caso que una actividad generadora de ingresos fue descontinuada, solicitar el respectivo cambio en la licencia.

Esto es relevante, ya que, para cada actividad listada en la licencia, la empresa SEM debe cumplir con cada uno de los siguientes requisitos de sustancia:

1. Realizar la actividad principal en Panamá;
2. Contar con un número adecuado de empleados calificados a tiempo completo;
3. Incurrir en un monto adecuado de gastos operativos; y
4. Presentar un reporte anual ante la autoridad que regula el Régimen SEM.

Al leer los numerales anteriores surgen dudas respecto a lo que debe entenderse como “actividad principal” y el concepto “adecuado” y es por lo que, en el Decreto Ejecutivo N° 241 de 2020 (Reglamento) y la Resolución N° 023-20 de 2020 (Guías) se definen ampliamente estos conceptos.

En cuanto a la definición de actividad principal y según lo dispone el reglamento, se entienden las mismas como aquellas que:

• Son esenciales para la generación de ingresos susceptibles a la generación de beneficios fiscales;
• Están directamente asociadas con la creación de valor, necesarias para la prestación del servicio u operación;
• Son aquellas correspondientes a las listadas en el Artículo 4 de la Ley 41 de 2007 (Ley SEM); y
• Deben ser ejecutadas por la Empresa SEM en Panamá a través de recursos propios o mediante la tercerización con uno o varios proveedores dentro de la República de Panamá.
Posteriormente, en las Guías buscando dar más luces sobre lo que se buscó al establecer el concepto de Actividad Principal se indica que:
• Las mismas pueden variar de negocio a negocio reconociendo que no todos los negocios de una misma rama operan de igual forma;
• Dichas actividades varían de tiempo en tiempo, por lo que, si bien en un momento una actividad se ejecutó de una forma pueden darse cambios en el futuro sin que tal situación signifique riesgo de pérdida del incentivo fiscal;
• Dependen de las particularidades y complejidad de la operación; y
• Dependen de la tecnología, recursos, procesos internos y demás características propias de cada operación.

Las autoridades han sido muy cuidadosas en la definición del concepto de actividad principal para dar así cabida a que las empresas realicen sus actividades según sea la realidad del negocio que hacen desde Panamá y no forzándolas a operar todas de una misma forma o siguiendo los mismos patrones. Al respecto, pienso que fue acertado este proceder, ya que preserva la competitividad del país y propicia la atracción de inversión extranjera existente y la que pueda venir en el futuro cercano.

Por otro lado, es importante considerar que respecto a la tercerización de las actividades, en el Reglamento se establece una importante diferenciación entre lo que corresponde a la ejecución de la actividad principal y lo que corresponde a la ejecución de una actividad secundaria, y en ese sentido, el cuadro siguiente permite entender de mejor forma las reglas aplicables a cada caso:

Actividad Principal:

• Se puede tercerizar con proveedores, siempre que la labor se ejecute en Panamá. Se incumpliría si se terceriza y ejecuta la actividad principal fuera de Panamá.
• La empresa debe contar con los mecanismos para ejercer el control y la supervisión en Panamá respecto de actividad tercerizada.
• Se considera al personal y gastos incurridos por el proveedor para el cumplimiento de sustancia. No se permite el doble conteo.
Actividades secundarias:
• Son actividades secundarias aquellas que no son esenciales para la generación de ingresos susceptibles de acogerse al beneficio fiscal.
• Se considerarán las particularidades de cada caso y la naturaleza de cada actividad ejecutada.
• Para efectos de los requerimientos de sustancia, se permite la tercerización de la actividad secundaria con proveedores, ya sea fuera o dentro de Panamá.

De tal manera, la principal diferencia respecto a la tercerización de la actividad principal y la actividad secundaria vendría a ser que en el primer caso no se permite la tercerización de la actividad fuera del país.

Esta situación tiene sentido en cuanto que el incentivo fiscal que otorgue el régimen debe ser para fomentar la realización de actividades en el país que da el beneficio y no en un tercer país.

La filosofía detrás de este concepto es la generación de empleo, inversiones y consumo en el país que, debido a su política fiscal y de atracción de inversiones, decide otorgar incentivos fiscales.

En las próximas semanas seguiré ahondando en detalles específicos que los usuarios e interesados del Régimen de SEM deben conocer para continuar con el incentivo tributario que ofrece Panamá. Al terminar con el Régimen SEM comentaremos sobre el régimen de Panamá Pacifico.