Inspección y fiscalización Fatca y CRS

El 31 de julio de 2019 es la fecha límite para que las “instituciones financieras panameñas sujetas a reportar” —(Ifpsr), término técnico definido por la legislación Fatca y CRS panameña— transmitan sus respectivos reportes de 2018 a la Dirección General de Ingresos (DGI), la autoridad competente en Panamá para recibir y retransmitir automáticamente dichos reportes al país correspondiente.

Ahora bien, cabe recordar que el ingrediente principal de un reporte bien hecho, más allá del empaque en formato XML, es su contenido. A su vez, la utilidad del contenido del reporte se supedita a políticas de debida diligencia bien formuladas y de procedimientos de debida diligencia aplicados correctamente. Si la debida diligencia es aplicada de manera incorrecta, el contenido del reporte será impertinente, inútil.

Así, según lo establece la Ley 51 de 2016, la cual crea el marco regulatorio para la implementación del intercambio de información para fines fiscales, las Ifpsr tienen la obligación de establecer las políticas, los procedimientos y las estructuras de controles internos para asegurar el cumplimiento adecuado de los procedimientos de debida diligencia establecidos en los artículos 7 (referido a Fatca) y 8 (referido al CRS) de dicha ley.

Esta norma faculta a los “entes de supervisión” para sancionar con multa de 5 mil a 25 mil dólares a la Ifpsr que no cuente con las políticas, procedimientos y estructuras de controles internos para asegurar el cumplimiento de la debida diligencia Fatca y CRS.

La Ley 51 de 2016 asigna, adicionalmente, a los “entes de supervisión” la facultad de imponer multa de 5 mil a 50 mil dólares, a la Ifpsr que no lleve a cabo los procedimientos de debida diligencia Fatca y CRS correctamente.

En tal sentido, la DGI, como autoridad competente designada por el Ministerio de Economía y Finanzas, está facultada por la Ley 51 de 2016 para “inspeccionar, supervisar y fiscalizar” que las Ifpsr cuenten con mecanismos, políticas y procedimientos de control interno para implementar las obligaciones de debida diligencia establecidas en dicha ley, así como su correcta aplicación.

Y adicionalmente, la DGI está facultada por la Ley 51 de 2016 para “celebrar acuerdos con los entes reguladores de las instituciones financieras” para ejercer dichas facultades de inspección, supervisión y fiscalización. En tal contexto, entenderíamos que entes de supervisión serían tanto la DGI como los entes reguladores naturales de las instituciones financieras con las que ella celebre acuerdos para ejercer las facultades de inspección, supervisión y fiscalización.

Y solo cuando se hayan celebrado dichos acuerdos, tendrían entonces los entes reguladores la condición de “entes de supervisión” y la consecuente facultad de imponer sanciones establecidas en la Ley 51 de 2016.

Significado

Viene al caso, como es lógico, precisar qué es una Ifpsr. La Ley 51 de 2016 y su reglamentación, para propósitos del CRS, definen el término como toda institución financiera que no sea una institución financiera no sujeta a reportar y que tenga residencia fiscal en Panamá, conforme al concepto de residencia fiscal contenido en el artículo 762–N del Código Fiscal.

Acotamos que para fines del CRS, institución financiera panameña no sujeta a reportar son las incluidas como tales en el Decreto Ejecutivo 124 que reglamenta la Ley 51 de 2016. Como vemos, la residencia fiscal en Panamá, según la define el artículo 762–N del Código Fiscal, es esencial para que una entidad que sea institución financiera para fines del CRS, adquiera el estatus CRS de Ifpsr.

Por lo tanto, nos deja perplejos el caso hipotético de una entidad patrimonial constituida en Panamá o creada con base en las leyes panameñas, que sea institución financiera bajo el CRS pero no cuente con medios físicos de administración y gestión en Panamá ni en otro país.

Tener medios físicos de administración y gestión (sustancia económica) en Panamá es requisito establecido por el artículo 762–N del Código Fiscal para que una entidad tenga residencia fiscal en Panamá. Si la entidad no tiene residencia fiscal en Panamá, no es Ifpsr y por lo tanto, no podría ser objeto de inspección, supervisión y fiscalización en Panamá.

Más aún, en los casos en que la entidad a pesar de no tener residencia fiscal en Panamá, se registre voluntaria e inadvertidamente como Ifpsr en el portal Fatca & AEOI de la DGI para transmitir reportes CRS, dicha entidad no adquiriría residencia fiscal panameña por el mero hecho de haber efectuado dicho registro y enviar reportes CRS a la DGI.

En consecuencia no podría ser objeto de sanciones al no estar obligada legalmente a contar con mecanismos, políticas y procedimientos de control interno para implementar las obligaciones de debida diligencia establecidas en la Ley 51; precisamente por no tener el estatus CRS de Ifpsr.

En el marco de Fatca (Ley 47 de 2016), la análoga definición de Ifpsr es distinta a la comentada definición de Ifpsr de la Ley 51 de 2016. En tanto la Ley 47 de 2016 no exige que la entidad tenga residencia fiscal en Panamá, sino que bastaría con que la entidad esté creada con base en las leyes panameñas y, por supuesto, que la entidad sea institución financiera, para adquirir automáticamente el estatus de Ifpsr para propósitos de Fatca.

Así, la misma entidad hipotética referida en el párrafo anterior, a pesar de no tener residencia fiscal en Panamá, sería Ifpsr para propósitos de Fatca pero no lo sería para propósitos del CRS; salvo que encuadre dentro de alguno de los supuestos de institución financiera panameña no sujeta a reportar que incluye la Ley 47 de 2016.

Obvia inconsistencia entre Fatca y CRS en Panamá con la que los entes de supervisión y las entidades supervisadas tendrán que lidiar, en adición a abundantes asuntos tan o más complejos.

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